ارکان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران

ارکان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران


مشاوره حقوقی تلفنی : ۹۰۹۹۰۷۲۹۵۶

محمدعیسی تفرشی، استادیارگروه حقوق دانشگاه تربیت مدرس

جلیل قنواتی خلف آبادی، دانشجوی دکتری رشته حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس

چکیده
در این مقاله ارکان عقد مضاربه یعنی سرمایه، کارعامل و سود در فقه امامیه، فقه عامه و حقوق مدنی ایران بررسی شده اند. نتایج حاصل عبارت است از:
۱-سرمایه باید وجه نقد باشد و مضاربه با کالا باطل است.

۲-از شرایط اساسی عقد مضاربه، معلوم و معین بودن سرمایه مضاربه است، البته جهلی که سرانجام منجر به علم شود مفسد عقد نیست.
۳- عامل باید با سرمایه ای که صاحب آن در اختیار وی میگذارد تجارت کند.برای شناسایی اعمال تجاری باید به قانون تجارت،مصوب ۱۳۱۱،رجوع کرد و مفاد ماده ۲آن را در نظر داشت. عامل،چون در حکم امین محسوب میشود، باید به طور متعارف عمل کند والاضامن خواهد بود.
۴- سود باید به نحو مشاع مشخص شود و در غیر این صورت، شرط و عقد باطل است.
کلید واژگان: مضاربه، فقه عامه، حقوق مدنی، قانون تجارت، مشاع
۱- مقدمه
عقد مضاربه یکی از عقود معین است که در قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه در ردیف عقود خاص و بانام، مورد توجه قانونگذار قرارگرفته است. پیش از پیروزی انقلاب اسلامی به دلیل دور بودن حکومت از فقه اسلامی، عقد مضاربه مانند دیگر عقود شرعی در حیات اقتصادی و تجاری جامعه،در سطح کلان، نقش چندانی ایفا نمی کرد، بویژه باتوجه به اینکه نظام بانکداری قبل از حکومت جمهوری اسلامی، نظامی متناسب با ویژگیهای نظام اقتصادی حاکم و برمبنای نظام بانکداری ربوی بود و عقود اسلامی از جمله مضاربه اهمیت در خور توجهی نداشت. اما با تحول نظام سیاسی و در نتیجه تحول نظام اعتباری، اهداف نظام بانکی معین شد و استقرار نظام پولی و اعتباری برمبنای حق و عدل و رعایت ضوابط اسلامی به منظور تنظیم گردش صحیح پول و اعتبار در جهت سلامت و رشد اقتصاد کشور، فعالیت برای تحقق اهداف و سیاستها و برنامههای اقتصادی دولت جمهوری اسلامی با به کارگرفتن ابزارهای پولی و اعتباری، ایجاد تسهیلات لازم به منظور گسترش تعاون عمومی و قرض الحسنه آن هم ازطریق جذب و جلب وجوه آزاد و اندوختهها و پس اندازها و سپردهها و بسیج آنها برای تامین شرایط و امکانات کار و
سرمایه گذاری به قصد اجرای بند۲ و ۹ اصل چهل و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به عنوان اهداف نظام بانکی اعلام شد و بدین ترتیب، تخصیص منابع که در نظام بانکداری ربوی مبتنی بر اعطای وام و اعطای اعتباربود دگرگون شد و در نظام جدید اعطای وام و اعطای اعتبار جای خود را به تسهیلات اعطایی برپایه معاملات و عقود اسلامی داد و اینگونه شد که عقود اسلامی از جمله مضاربه نقش موثر و برجسته خود را در نظام اقتصادی کشور پیدا کرد.
جایگاه قابل توجه این عقود در حیات اقتصادی و تجاری و نظام بانکداری و اهمیت آنها در نظام حقوقی حاکم اقتضا میکند که از چشم انداز فقه و حقوق، زوایای مختلف این عقود اسلامی و قانونی را تحلیل کنیم. همان گونه که در ماده ۵۴۶ قانون مدنی مقرر شده است: (مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه میدهد، باقید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند…) .در ماده ۳۶ آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا(بهره) ، مصوب سال ۱۳۶۲ هیات وزیران، در تعریف مضاربه آمده است: (مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده دار تامین سرمایه (نقدی) میگردد، باقید اینکه طرف دیگر(عامل ) با آن تجارت کرده و در سود حاصله شریک باشند) .به نظر میرسد ذکر کلمه قرارداد در ماده ۳۶ آیین نامه یاد شده به جای کلمه عقد مذکور در ماده ۵۴۶ قانون مدنی -تاثیر درخور توجهی ندارد.ازجمله شرایط درستی هر معامله، معین بودن موضوع آن است (ماده۱۹۰ قانون مدنی ) موضوع مضاربه سرمایه (وجه نقد) مالک وکار عامل است. سود نیز ممکن است به یک اعتبار، بخشی از موضوع مضاربه تلقی شود۱٫ بنابراین،ارکان عقد مضاربه عبارت است از:
الف.سرمایه ای که مالک دراختیار عامل قرار میدهد،
ب. کاری که عامل برای اداره سرمایه و تجارت با آن به عهده میگیرد،
ج. سودی که در نتیجه تجارت با سرمایه به دست میآید.
عقد مضاربه ویژگیهایی دارد، از جمله اینکه، عقدی است جایز که بر اثر آن، شرکتی بین مالک سرمایه و عامل ایجاد میشود که برخلاف شرکتهای تجاری، شخصیت حقوقی ندارد. به علاوه، عقد مضاربه در نظام بانکداری، از جمله تسهیلات کوتاه مدت حداکثر یک ساله است.
در این مقاله، فقط به بررسی و تحلیل دیدگاه فقه امامیه، فقه عامه و حقوق ایران درباره ارکان عقد مضاربه میپردازیم و تحلیل سایر موضوعات مربوط به عقد مضاربه را به مجال دیگری وا
می گذاریم. بدین ترتیب ، مطالب این مقاله ابتدا در چهار مبحث به شرح ذیل بررسی میشود و در خلال آنها نظر مختار بیان میگردد و سپس در مبحث پنجم،نتیجه گیری مباحث مذکور ارائه میشود:
الف.سرمایه مضاربه
۱- نقد بودن سرمایه
۲- معین و معلوم بودن سرمایه
ب.کار عامل
ج.سود
د. شرط سود به نفع ثالث
ه. نتیجه گیری
سرمایه مضاربه
با ملاحظه مقررات فقهی و قانونی درباره مضاربه میتوان گفت یکی از ارکان عقد مضاربه سرمایه است که باید اولا وجه نقد باشد و ثانیا معین و معلوم باشد. در اینجا،ابتدا موضوع را در فقه امامیه و فقه عامه و سپس در حقوق ایران بررسی میکنیم.
۲-۱- نقد بودن سرمایه
۲-۱-۱- فقه امامیه
در فقه امامیه، از جمله شرایط سرمایه مضاربه این است که مانند در هم و دینار(طلا و نقره مسکوک)یا پول نقد رایج باشد.دلایل این امر به شرح ذیل است:
الف. عده ای از فقها گفته اند که در این مورد اختلافی وجود ندارد و در تایید نظر خود مدعی اجماع منقول و محصل شده اند۲٫
ب. برخی فقهای امامیه۳در بیان دلیل نقد بودن سرمایه مضاربه گفته اند: (در صورتی که سرمایه مضاربه ،کالا باشد لازمه اش این است که یا مالک،تمام سود را دریافت کند یا بخشی از سرمایه را ببرد) ؛ بدین توضیح که اگر سرمایه مالی مثلی باشد،سرمایه یا خود آن مال است یا قیمت آن که در صورت اول، مضارب باید در پایان مضاربه و زمان محاسبه، عین آن را در صورت وجود و مثل یا قیمت آن را در صورت تلف بدهد.
در این صورت، اگر برای مثال، قیمت کالا در روز تسلیم آن به مضارب ده میلیون ریال باشد مشکلی به وجود نمی آید؛ اما اگر قیمت کالا بالا رفته یا پایین آمده باشد،عامل باید بعد از پایان مضاربه همان کالا را مسترد کند و در صورت تلف، مثل آن را به قیمت بالا رفته یا پایین آمده خریداری کند که در صورت اول لازم میآید اصل و سود به مالک داده شود و در صورت دوم لازم میآید فقط بخشی از سرمایه به مالک داده شود و مضارب در مابقی آن با مالک سرمایه شریک شود، حال آنکه سرمایه مضاربه از آن مالک است.
ج. دلیل سوم برنقد بودن سرمایه مضاربه، روایات است ۴٫ برخی فقیهان در سه دلیل مذکور تردید کرده و گفته اند: اجماع فقها در این مورد بر این است که مضاربه باوجه نقد صحیح است، امادر این مورد که مضاربه باغیر وجه نقد صحیح نیست اجماعی وجود ندارد۵٫ به علاوه، اجماع مذکور محتمل الاستناد است و وجود روایات و دلیل عقلی، احتمال استناد را تشکیل میدهد۶٫ در پاسخ به استناد به روایات میتوان گفت که استدلال مبتنی بر مفهوم لقب است و مفهوم لقب حجت نیست۷٫ بنابراین،روایات مورد استناد نیز دلیل مناسبی بر نقد بودن سرمایه مضاربه نیست،به علاوه، روایاتی وجود دارد که در آنها کالا، سرمایه عقد مضاربه تلقی شده است۸٫
در جواب به استدلال علامه حلی، یعنی استدلال دوم نیز میتوان گفت: بالا رفتن قیمت مال مثلی و پایین آمدن آن، مشکلی ایجاد نمی کند، زیرا بالا رفتن قیمت مانند وضعیت وارد آمدن زیان و خسارت در مضاربه است که در آن عامل به هیچ سودی نمی رسد و پایان آمدن قیمت نیز مانند مضاربه دارای سود است، الا اینکه عامل سود بیشتر میبرد.
با توجه به این انتقادات، بعضی از فقهیان امامیه در لزوم نقد بودن سرمایه مضاربه تردید کرده و مضاربه طلا و نقره را اجازه داده اند. اینان باتوجه به عموم ادله مضاربه و الناس مسلطون علی اموالهم میگویند: سزاوار این است که در مضاربه به غیر وجه نقد اشکالی وارد نباشد۹٫
البته برخی دیگر با اینکه نقد بودن سرمایه را شرط لازم عقد مضاربه دانسته و درستی مضاربه طلا و نقره را نپذیرفته اند، اما مضاربه را با اوراق نقدی رایج در کشور صحیح میدانند۱۰٫
نویسنده کتاب عروه الوثقی یگانه دلیل لزوم (وجه نقد) بودن سرمایه مضاربه را اجماع دانسته و با تامل در اجماع مزبور، عمومات مضاربه را دلیل برصحت مضاربه به غیر وجه نقد تلقی کرده است. وی فقط تحقق اجماع را مانع محسوب کرده و سرانجام با بعید ندانستن (اجماع محقق) ،فتوی به احتیاط داده و احتیاط را در ترک مضاربه با غیر وجه نقد دانسته است۱۱٫ تعدادی دیگر از فقیهان نیز اجماع را نپذیرفته و به درستی مضاربه با غیر وجه نقد تمایل پیدا کرده اند۱۲٫ در این میان برخی فقها بر این اعتقادند که هیچ دلیلی بر حصر معاملات به عقود مذکور در روایات و کتب فقهی وجود ندارد و بنابراین اگر سرمایه غیر نقد باشد، گرچه عقد، مضاربه نیست، اما عمل حقوقی طرفین صحیح است۱۳٫
۲-۱-۲-فقه عامه
در فقه عامه، فقهای مذاهب مختلف بر درستی مضاربه با وجه نقد اتفاق دارند، اما در صحت مضاربه با غیر وجه نقد نظرهای مختلفی ابراز شده است.جمهور فقهای عامه،نقد بودن سرمایه را از شرایط درستی عقد مضاربه میدانند.احمد حنبل و مذهب فقهی اباضیه کالا بودن سرمایه مضاربه را پذیرفته اند۱۴،در حالی که حنفیان برلزوم نقد بودن سرمایه مضاربه چنین استدلال میکنند که پیامبر(ص)ربح مالا یضمن۱۵را نهی کرده و مضاربه با کالا منجر به ربح ما لا یضمن میشود،زیرا کالاها با کالا از بین برود،ضامن نیست و معامله منفسخ میشود. بنابراین، کالا درید او (مضمونه) نیست و او، ضامن تلف کالای مزبور محسوب نمی شود. حال اگر مضارب بعد از عقد مضاربه کالا را دریافت کند و بعد از عقد قیمت آن افزایش یابد، با تحقق عقد بیع، ربح حاصل میشود و مضارب مستحق نصیب خود است، بدون اینکه ضامن چیزی باشد؛ اما در نقود چنین مشکلی وجود ندارد، زیرا با خرید کالا توسط مضارب با این وجه نقد، ثمن در ذمه مضارب است و وجه نقد با تعیین متعین نمی شود و در صورتی که وجه نقد قبل از تسلیم تلف شود بر مشتری لازم است مثل آن را به فروشنده تسلیم کند. بنابراین در این صورت ربح مالایضمن وجود ندارد. استدلال دوم گروهی که نقد بودن را شرط درستی مضاربه میدانند. همان بیان ابن قدامه مقدسی در کتاب المغنی است۱۶٫
دراین باره شافعیان میگویند: مضاربه از جمله عقود غرری است که نه عمل درآن مضبوط و معین است و نه رسیدن به سود مسلم و در حقیقت این عقد به طور استثنا وبه دلیل نیاز وحاجت مردم مجاز شده واز این رو، درمورد آن باید بر قدر متیقن اکتفا کرد وقدر متیقن موردی است که غالبا رواج دارد و تجارت به واسطه آن سهل وآسان صورت میگیرد . یعنی حالتی که سرمایه وجه نقد است ۱۷٫
درمقابل نظریه جمهور ،برخی فقهای عامه براساس دو استدلال زیر به درستی مضاربه کالا فتوا
داده اند.
۱- کالاها اموالی هستند که برای تحصیل سود میتوان درآنها تصرف کرد. با تقویم کالا وقراردادن قیمتشان به عنوان سرمایه مضاربه ، ربح بین آنها مشترک است و به یکی از آنان اختصاص ندارد و بنابراین ، مضاربه منعی ندارد.
به نظر میرسد که دراین فرض سرمایه مضاربه کالا نیست، بلکه قیمت کالا است که وجه نقد است . بنابراین نمی توان آن را دلیلی بر درستی مضاربه با کالا دانست .
۲- خرید وفروش مال مکیل و موزون جایز است و در این صورت دینی درذمه ایجاد میشود که شبیه وجه نقد است . زیرا مضارب مستحق آنچه مضمون است میشود و ربح ما لایضمن به وجود نمی آید تا با روایت نبوی تنافی داشته باشد . به علاوه ، برای مضارب میسر است که مثل سرمایه مضاربه را بعد از پایان مضاربه بپردازد۱۸٫ جمهور فقهای عامه که معتقد به ناردستی مضاربه با سرمایه غیر نقدی هستند ، دوشیوه برای تصحیح مضاربه با این نوع سرمایه بیان کرده اند.
الف . مالک کالا ،دیگری را وکیل درفروش آن کند و مضاربه برقیمت به دست آمده انجام شود که البته دراین حالت ممکن است وکیل مزبور شخص عامل یا غیر اوباشد .
ب- مضاربه برقیمت کالا باتوجه به زمان فروش آن واقع شود ، به این معنا که مالک کالا به مضارب بگوید؛ کالا را بفروش و با ثمن آن مضاربه کن.
فرق دوشیوه مذکور این است که درروش اول ، درزمان اعطای وکالت برای فروش کالا ذکری از مضاربه نمی شود و وکالت مستقل از عقد مضاربه است ، اما درروش دوم عقد مضاربه مقدم بر بیع کالا اما مضاف به زمان فروش و باتوجه به آن است ، یعنی مضاربه از ابتدا بین طرفین واقع
می شود .اما آثار آن از زمان بیع کالا و تبدیل به وجه نقد جریان مییابد .
درفقه عامه ، صحت شیوه اول بین فقها اتفاقی است ، اما شیوه دوم فقط طبق یکی از آرای فقهای حنفی ، حنبلی ، زیدی ، و اباضی صحیح شمرده است و فقهای سایر مذاهب یعنی مالکی، شافعی و اباضی در رای دیگر خود آرا درست تلقی نمی کنند . دلیل نادرستی شیوه دوم در نظر گروه اخیر این است که اولا دراین صورت مالک سرمایه شرطی به نفع خود قرارداده که خارج از عقد مضاربه ومفسد عقد است ۱۹، ثانیا مضاربه برفروش کالا معلق شده است و تعلیق در مضاربه جایز نیست و ثالثا کالایی که بعدا به فروش میرسد مجهول است و سبب جهل به سرمایه مضاربه میشود.
۲-۱-۳- حقوق ایران
ماده ۵۲۷ قانون مدنی ایران مقرر میدارد که درمضاربه (سرمایه باید وجه نقد باشد ) منظور ازوجه نقد، پول رایج کشوراست درفقه امامیه به اجماع فقیهان ، مقصود ازوجه نقد مسکوکات طلا ونقره یعنی درهم و دیناراست. مقنن درماده ۵۴۷ ق- م که از فقه امامیه اقتباس شده، به این اعتبارکه درهم ودینار از نظر نقد رایج بودن مورد توجه شرع بوده وجه نقد یعنی پول رایج را شرط سرمایه مضاربه دانسته است.
یکی از حقوقدانان درتفسیراین ماده نوشته است ( … ومنحصرا همان مسکوکات طلا ونقره ممکن است سرمایه مضاربه واقع شود. بنابراین معاملاتی که امروز درمورد مضاربه با سرمایه اوراق بهادار انجام میشود . مانند اسکناس مطابق این تعریف و فتوای فقها مضاربه نخواهد بود و بالنتیجه مضاربه با آنها فاسد است و اگر عامل جاهل به قضیه باشد. درحکم اجیر بوده نه مضارب ، یعنی مستحق اجره المثل عمل میشود ۲۰٫ چنین تفسیری درست به نظر نمی رسد ، زیرا همان طور که گفتیم بیان درهم و دینار درعبارات فقها یا نصوص دیگر به این دلیل است که وجه نقد وپول رایج زمان آنان درهم ودینار بوده است ودرهم ودینار بودن به معنای مسکوکات طلا ونقره موضوعیت ندارند. بنابراین ، ابتدائا و بدون نیاز به هرگونه تبدیل ، میتوان پول رایج کشور را به عنوان سرمایه مضاربه قرارداد و ظاهر بلکه صراحت ماده ۵۴۷ ق . م نیز موید همین استدلال است .آنچه عرف از واژه وجه نقد، استنباط میکند پول رایج کشوراست و الفاظ عقود ومعاملات محمول بر معانی عرفیه است.
بنابر آنچه گفته شد . اگر سرمایه گذار ، طلا ونقره دراختیار دیگری به عنوان مضارب بگذارد تابه فروش برساند وطرفین درسود حاصل شریک باشند .عقد مضاربه به وجود نمی آید وآنچه محقق شده درواقع نوعی وکالت درفروش باشرط مشارکت درسود یانوعی حق العمل کاری است .
همچنین براساس مفهوم مخالف ماده ۵۴۷ قانون مدنی سرمایه مضاربه نباید کالا باشد. درصورتی که مالک ، کالایی را به عامل بدهد و قصد انعقاد عقد مضاربه را نیز داشته باشد ، عقد مضاربه واقع نمی شود ،مگر اینکه او را وکیل درفروش کالا سازد و پس از فراهم شدن وجه نقد حاصل از فروش کالا، عقد مضاربه را واقع سازند.
اما آیا مالک سرمایه میتواند با پرداخت ارز – مانند دلار ومارک وپوند – عقد مضاربه منعقد سازد یا اینکه براساس ماده ۵۴۷ قانون مدنی چنین قراردادی باطل است . یکی از حقوقدانها ۲۱ ارز را درحکم کالا دانسته واز این روعقد رامشمول ماده ۵۴۷ قانون مدنی تلقی نمی کند . امابرخی حقوقدانها ۲۲ وهمچنین رویه قضایی ، ارز را وجه نقد تلقی میکنند وعرف راموید این نظر
دانسته اند . به نظر میرسد منظور از وجه نقد در ماده مزبور پول رایج کشور است و بنابراین،نظر اول که ارز را در حکم کالا دانسته،منطبق بافهم عرفی از ماده ۵۴۷ قانون مدنی است.پرسش دیگر این است که آیا با پذیرفتن نظر مشهور،بلکه اجماع فقیهان امامیه بر بطلان عقد مضاربه با غیر وجه نقد،میتوان در قالب عقد بی نام چنین عملی راتصحیح کرد؟
برخی دیگر از حقوقدانها۲۳بر این عقیده اندکه ضرورتی ندارد خواسته طرفین عقد با یکی ازصورتهای پیش بینی شده در قوانین منطبق باشد،بلکه همین اندازه کافی است که قانون چنین پیمانی را منع نکند.در قانون مدنی هیچ مانعی وجود ندارد که دو یاچند نفر بتوانند در حاصل کار خود شریک شوند.پس قرارداد بین طرفین نافذ است(ماده۱۰).
به عقیده بعضی از حقوقدانان (این گمان که تحقق بخشیدن اثر ذاتی عقد معین،از طریق عقد غیرمعین ،با فرار از شرایط خاص عقد معین از اهداف وضع عقد غیر معین و مقررات ماده ۱۰قانون مدنی است ناصحیح و غیر قابل قبول است چه اینکه در این صورت نه تنها باید مقرراتی را که عدم رعایت این شرایط را در عقود معین،موجب بطلان عقد معرفی کرده است،مانند لزوم قبض و اقباض در بیع صرف و رهن،نادیده گرفت،بلکه حتی تفکیک بین عقود معین از غیر معین و تنوع الگوی معاملاتی که شرایط و احکام متفاوتی برای آنها مقرر شده است،بی معنی میبود و در این صورت عقود و معاملات باید منحصر به قراردادهای خصوصی میشد و فایده وضع عقود معین،تنها منحصر به آثاری میشد که طرفین در هنگام عقد یا عرف آن را تغییر نداده باشند) ۲۴٫بر اساس چنین دیدگاهی مضار به با غیر وجه نقد در قالب یک عقد بی نام نادرست است.
نتیجه مطالب بالا این است که به موجب قانون مدنی ایران،سرمایه مضاربه باید وجه نقد باشد و مضاربه کالا باطل است.
۲-۲-معین و معلوم بودن سرمایه

در فقه امامیه،از جمله شرایط درستی هر معامله ،معین بودن موضوع آن است.با توجه به این امر،فقها مضاربه با مال مردد را باطل میدانند۲۵٫
همچنین در فقه امامیه،مال مضاربه باید معلوم باشد؛زیرا جهالت سبب غرر است و معامله غرری نیز محسوب میشود؛مضافا اینکه در صورت مجهول بودن مال مضاربه،آگاهی از سود میسر نمی شود؛اما این سخن در صورتی صحیح است که جهل به کالا سرانجام به علم نینجامد.اما در صورتی که سرانجام علم حاصل شود-اگرچه این علم بعد از عقد باشد-می توان قائل به درستی عقد شد و مشکل غرر رانیز با این استدلال رفع کرد که نهی از غرر اختصاص به بیع دارد،نه مطلق معاملات ۲۶٫
به هر حال،مشهور در فقه امامیه بطلان چنین معامله ای است۲۷به گونه ای که مشاهده سرمایه نیز برای معلوم شدن آن کافی نیست،زیرا مشاهده طریق حصول عبم تلقی نشده است.از میان فقیهان،سید مرتضی انصاری و صاحب جواهر ،مشاهده را شیوه مناسبی برای معلوم شدن مال مضاربه میدانند.شهید ثانی در مسالک از شیخ طوسی نقل میکند که مضاربه با مال غیر معلوم را صحیح دانسته وآنرا به مشاهده نیز مقید نساخته است۲۸٫شیخ طوسی همچنین با استناد به عموم (المومنون عند شروطهم) جهل به سرمایه را مفسد مضاربه نمی داند.دلیل دیگری که شیخ بر درستی مضاربه با سرمایه مجهول ابراز میکند این است که براساس اصل عدم وصول زاید به عامل،در صورت تردید و اختلاف در مقدار سرمایه ای که به عامل داده شده،قول عامل مقدم میشود وبنابر این،جهالت سبب تنازع نمی شود تا مفسد بضاربه باشد.
صاحب جواهر نیز جهلی راکه به علم منجر میشود،مبطل مضاربه نمی داند،اما این نظر را مشروط بر نبودن اجماع میکند۲۹٫
در مورد معلوم بودن عمل عامل،فقیهان جهل به عمل را مضر نمی دانند واز این رو در فقه امامیه معلوم بودن کار عامل از شرایط درستی عقد مضاربه نیست.به همین دلیل،در فقه اسلام مضاربه را یک عقد غرری دانسته اند که شارع به دلیل نیاز و حاجت مردم آن را تشریع کرده است.
در فقه اهل سنت نیز از جمله شرایط صحت مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه است.دلایل فقیهان عامه این است که اولا مقتضای عقد مضاربه این است که با پایان یافتن مضاربه،عامل سرمایه را به مالک آن برگرداندو در صورت مجهول بودن سرمایه،عامل میزان سرمایه ارجاعی را نمی داند و این امر منجر به منازعه و اختلاف میشود که شریعت از آن نهی کرده است.ثانیا جهل به سرمایه،به جهل در سود میانجامد،زیرا سود مقدار زاید بر سرمایه است و با جهل به سرمایه،مقدار زاید آن یعنی سود نیز مجهول میشود،حال آنکه معلوم بودن ربح ،شرط درستی مضاربه است،زیرا سود نیز محل و موضوع عقد مضاربه محسوب میشود۳۰٫
در حقوق ایران،معین بودن موضوع عقود،از جمله عقد مضاربه،از شرایط درستی آن است(بند۳ماده ۱۹۰ قانون مدنی )ماده۲۱۶ قانون مدنی مقررمی داردکه : (مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در مورد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است) .باتوجه به نظر مشهور در فقه امامیه،می توان گفت چنانچه در عقدمضاربه سرمایه معین نباشد،این عقد در حقوق ایران که عمدتا برفقه امامیه مبتنی است،باطل است.نتیجه مطالب بالا این است که شرط درستی مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه مضاربه است.به نظر میرسد در صورت فقدان اجماع در فساد عقد با وجود جهل،به دلیل وجود ادله عام ومطلق،جهالتی که سرانجام منجر به علم وآگاهی میشود مفسد عقد نیست؛مانند موردی که،عقد مضاربه بر صندوقی که حاوی مقداری وجه نقد است منعقد میشود بدون اینکه درزمان عقد علم به مقدارآن باشد،اما پس از عقد،طرف معامله وجه موجودرا شمارش میکندو ازآن آگاه میشودوبه مفاد عقد میپردازد۳۱٫
۳-کار عامل
به موجب ماده۵۴۶ قانون مدنی عامل(مضارب)باید با سرمایه ای که صاحب آن(مالک)دراختیار او میگذاردتجارت کند.
برای شناسایی اعمال تجارتی باید به حقوق(قانون) تجارت رجوع کردومفاد ماده۲قانون تجارت (مصوب۱۳۱۱)را درنظر داشت.بنابراین،هرگاه شخصی به منظور تاسیس وبه کار انداختن کارخانه ای به دیگری سرمایه دهد(بند ۴ماده۲ق.ت.)وقرار بگذارندکه در برابرخدمات مربوط به اداره کارخانه،سود حاصل رابین خود تقسیم کنند،این پیمان تابع قواعد مضاربه است۳۲٫
شایان ذکر است که در سال۱۳۰۷که جلد اول قانون مدنی مشتمل بر۹۵۵ماده به تصویب رسید،معاملات تجارتی به قرار مذکور در ماده ۲قانون تجارت مصوب ۴-۱۳۰۳بودند که بدون هیچگونه تغییر در ماده ۲قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱نقل شده اند۳۳٫
درعقد مضاربه،مضارب امین است.شنخ طوسی در کتاب مبسوط میگوید:عامل درمورد آنچه در تصرف اوست،مانندوکیل،امین است،زیرادرمال مالک به اذن او تصرف میکند۳۴،در روایات هم عامل،امین دانسته شده است.در روایت صحیحی از امام باقر(ع) درپاسخ به سوال کننده آمده است: (لیس علیه غرم بعد ان یکون الرجل امینا) ؛یعنی ازآنجا که عامل امین است،مسئولیتی ندارد.در روایت صحیح دیگری از امام باقر(ع)آمده است: (قال امیرالمومنین علیه السلام من اتجر مالا و اشترط نصف الربح فلیس علیه ضمان) ؛یعنی امیر المومنین علیه السلام فرمودند:کسی که با مالی تجارت میکندودر آن نصف ربح را شرط کرده،ضامن و مسئول نیست۳۵٫
ازاین نصوص استفاده میشود که مضارب فقط درصورت تعدی وتفریط مسئول است همین امر موجب شده که قانونگذار ایرانی درماده ۵۵۶ قانون مدنی مقرردارد :؛؛مضارب درحکم امین است وضامن مال مضاربه نمی شود ، مگر درصورت تعدی وتفریط؛؛مطابق ماده ۹۵۱ قانون مدنی (تعدی ) تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری ) وطبق ماده ۹۵۳ قانون مدنی (تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حقظ مال غیر لازم است ) بنابراین مضارب به دلیل اینکه امین است باید برطبق متعارف عمل کند والا ضامن است
شایان ذکراست که معمولا بانکها درقراردادهای مضاربه شرط میکنند که (عامل متعهد میشود اقدامات متعارف انجام دهد ) . این عبارت تاکیدی برحکم ماده مزبور ومواد۵۵۵و۵۵۳ قانون مدنی است ، زیرا وظیفه قانونی وعرفی مضارب عمل بر طبق عرف است وچون درموارد تخصصی ، منظور از عرف همان عرف خاص است ، درمضاربه . عرف خاص تجارت مربوط ملاک است . .
۴-سود
هدف عمده واصلی مالک وعامل از انعقاد عقد مضاربه ، کسب سود است که باید بین آنان تقسیم والبته میزان سهم هریک از مالک ومضارب باید به نوعی تعیین شود . ماده ۵۴۸ قانون مدنی مقررمی دارد ، (حصه هریک از مالک ومضارب درمنافع باید جزء مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث وغیره باشد)
قانون مدنی درمورد ضمانت اجرای تخلف از مقرره فوق، حکمی ندارد وهمین سکوت ، این پرسش را ایجاد میکند که آیا عقدی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین میشود باطل است یا براساس قواعد عمومی قراردادهامی توان آن را عقد دیگری غیراز مضاربه دانست که صرفا مقررات کلی عقود برآن حاکم است ، نه مقررت خاص عقد مضاربه ؟
یکی از نویسندگان خقوقی۳۶ درپاسخ میگوید :شرط خلاف مقتضای ذات عقد درصورتی توافق را بی اثر میسازد که معلوم شود طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نکرده اند یا آنچه راخواسته اند باقانون یا نظم عمومی مخالف است وگرنه امکان دارد که شرط خلاف مقتضای عقد ، توافق را تبدیل به قرارداد مشروع دیگری سازد . پس درواقع ، بحث دراین نکته نیست که آیا مشاع بودن سود مقتضای مضاربه است یا نه ؟ بلکه پرسش اصلی این است که آیا توافقی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین شده است با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده ۱۰ قانون مدنی باید آ را نافذ شمرد؟
وی اضافه میکند : تمام بحث دراین پرسش خلاصه میشود که آیا مقصود ماده ۵۴۸ قانون مدنی منع اجرای احکام مضاربه است یا اعلان بطلان کامل توافق ؟ پاسخ این پرسش را میتوان درماده ۵۱۹ قانون مدنی نسبت به عقد مزارعه یافت ، زیرا از نظر ساختمان حقوقی بین مزارعه ومضاربه شباهت زیاد وجود دارد.. ماده ۵۱۹ قانون مدنی بااینکه بر لزوم مشاع بودن حصه مزارع وعامل با ذکر کلمه (باید ) تاکید کرده است درمقام ضمانت اجرای آن مقرر میدارد : اگر به نحو دیگر [معبن شده ] باشد احکام ومزارعه جاری نخواهد شد ) درواقع درعین حال که قرارداد را مزارعه نمی شناسد آن را باطل نمی داند ، پس با قیاس ایندو مورد میتوان نتیجه گرفت که درمضاربه نیز هدف از ماده ۵۴۸ قانون مدنی اعلان بطلان قرارداد نبوده است ۳۷٫
اما نظر این نوسنده به دلایل ذیل قابل انتقاد است :
۱٫درعبارت ایشان آمده است که بطلان ناشی از شرط خلاف مقتضای ذات عقد، مشروط به این است که طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نکرده باشند ، درحالی که شرط خلاف مقتضای ذات عقد ، عقد را به طور مطلق باطل وبی ا ثر میسازدومشروط به هیچ شرطی نیست اگر قصدطرفین انعقاد عقد مضاربه بوده ، هرگونه شرط خلاف مقتضای ذات ، آن راباطل میسازد واگر قصد آنها عمل حقوق غیر از مضاربه است شرط مزبور را درچه توافقی گنجاند ه اند ، درعقدمضاربه یا دریک قراداد بی نام ؟ بر فرض اول ، شرط خلاف عقد را به طور مطلق باطل میسازد وبرفرض دوم ، شرط مزبور شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه نیست .
۲= اثر خلاف مقتضای ذات عقد تبدیل عقد خاص به یک توافق دیگر نیست
، بلکه اثر آن بطلان وبی اثری توافقی است که این شرط درضمن آن گنجانده شده است ، زیرا منشا درانشای موجب یا مفاد عقد مضاربه است یا مفاد عقد بی نام دیگر . اگر شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد باشد ومضاربه انشا شود، اساسا منشا حاصل نمی شود ، نه اینکه شرط خلاف مقتضای ذات ، آن را تبدیل به عقد دیگر سازد زیرا درهر عمل حقوقی منشا باید قصد شود وآنچه دراینجا قصد شده یا مضاربه است یا عمل خقوقی دیگر (عقد بی نام)که درصورت اول ، منشا به وجود نمی آید ودرصورت دوم شرط مزبور خلاف مقتضای ذات نیست ، بلکه قرینه ای لفظی بر اراده خلاف ظاهر از واژههای به کاررفته است . برای مثال درموردی که مالک سرمایه میگوید :, این مال را به مضاربه به تو میدهم به شرط آنکه مقدار معینی سود از آن من باشد) شرط مزبور قرینه کلامی است براراده خلاف ظاهر ، به این معنا که از ابتدا طرفین عقد مضاربه را اراده نکرده اند . به دیگر سخن ، از اعلام اراده موجب به صورت مشروط به خوبی روشن است که آنان مقتضای عمل مشروع دیگر را خواسته اند وشرط خلاف مقتضای عقد ماهیت عقد را دگرگون ساخته وبه نهاد دیگری تبدیل کرده است ۳۸٫اما این تحلیل با این ایراد روبه روست که از وسایل غیرمتعارفی برای اعلام اراده استفاده شده است . به کارگیری واژه مضاربه برای انعقاد عقد بی نام امری غیر متعارف است وبااین وضع به دلیل متعارف نبودن وسیله اعلام عقد تشکیل نمی شود
۳-طرح این پرسش درعبارت ایشان که ؛؛آیا توافقی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین شده با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده ۱۰ قانون مدنی باید نافذ باشد ؟ نادرست است زیرا درصورتی که قصد طرفین ، عقد مضاربه باشد ، به طور منطقی این پرسش درمورد آن مطرح نمی شود پرسش مذکور درصورتی منطقی است که طرفین قصد عمل حقوقی دیگری را در قالب یک قرارداد بی نام داشته باشند که دراین وضعیت پرسیده میشود ، آیا چنین شرطی با قانون یا نظم عمومی مخالف است یا نه ؟
۴-مقایسه مضاربه با مزارعه ، باطل وغیر معتبر است ، زیرا قیاس درجایی موثر است که یا به اولویت منجر شود یا به نتقیح مناط قطعی ودراین مورد هیچ یک از این دووجود ندارد. .
۵٫استفاده از حکم ماده ۵۱۹ قانون مدنی که درباب مزارعه است – درباره مضاربه نادرست است ، چراکه از جمله ؛؛احکام مزارعه جاری نخواهد شد ؛؛ نمی توان چنین استنباط کرد که عمل حقوقی مزبور باطل نیست چه دراین ماده فرض این است که طرفین با قصد مزارعه عمل حقوقی را ا نشا کرده اند وفقط شرط موازعه نباشد واحکام مزارعه بر آن جاری نشود ، احکام هیچ عمل حقوقی دیگر نیز بر آن با رنمی شود، زیرا قصد عمل حقوقی دیگری غیر از مزارعه نشده ودرنتیجه ، عمل حقوقی مزبور باطل است ودر نتیجه بطلان تمام محصول ارآن صاحب بذر است وطرف دیگر که مالک زمین یا آب یا صاحب عمل بوده است به نسبت آنچه که مالک بوده مستحق اجره المثل است (م ۵۳۳ قانون مدنی )
درتایید انتقادهای بالا ونیز تبیین دیدگاه فقه امامیه بررسی آرا ی فقیهان مفید ولازم مینماید از آنجا که دید گاههای نویسنده کتاب جواهرالکلام دراین باره جامع ودقیق است نظرهای وی را درتفسیر کلام محقق حلی بررسی میکنیم وی میگوید : درمضاربه حصه ای از سود براساس توافق بین طرفین مقرر میشود ، بدون اینکه اجرتی برای عمل قرارداده شود واین نظر مطابق دید گاه مشهور در فقهاست واجماع بر مشروعیت آن دلالت میکند . آیه مبارکه یا (ایهاالذین آمنو ا لاتاکلوااموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض ) ۳۹ ونیز حدیث متواتر مستند آن است از این رو نظریه شیخ مفید ، شیخ طوسی درنهایه ، سلار وابن براج وطاهر کلمات ابی صلاح درمورد مشروع نبودن حصه ، نادرست است .آنچه باید بدان توجه شود این است که تمام سود باید به طور مشاع معلوم شود ودرصورتی که برای یکی از دو طرف عقد ، ربح معین شود وباقی آن برای طرف دیگر باشد به اجماع فقیهان باطل وبی اثر است ۴۰
سپس صاحب جواهر درتفسیر نظریه علامه حلی بحث حقوقی مفیدی را مطرح میکنند۴۱ درصورتی که مالک سرمایه درعقد بگوید. (این مال را از باب مضاربه دراختیار داشته باش وربح آن برای من باشد) مضاربه فاسد میشود، اگرچه ممکن است این عمل را (بضاعت ) بدانیم ، زیرا مفهوم ومعنای این عمل حقوقی (بضاعت ) است درواقع دراینجا مالی داده شد تا با آن کاری انجام شود به این شرط که ربح از آن مالک باشد بدون اینکه اجرتی برای عامل منظور شود . درحقیقت این عمل توکیل درتجارت به طور تبرعی است که لفظ خاصی برای آن لازم نیست وعبارت مذکور درایجاب مالک سرمایه دلیل بر آن است ، اگرچه لفظ (مضاربه ) درآن به کاررفته است اما میتوان از آن بضاعت را اراده کرد، زیرا قائل شدن به اراده بضاعت ولو مجازا بهتر از الغای آن است . محقق حلی سپس دردرستی این نظریه تردید میکند . زیرا هرلفظی ظاهر درمعنای حقیقی است ومعنای حقیقی اعم از صحیح وفاسد است . دراینجا مضاربه درمعنای عقد فاسد به کاررفته واین ا مر با بضاعت که اقدام برتبرع درعمل است تفاوت دارد..مشهورچنین عملی را مضاربه میدانند . البته اگر قرینه حالی یا مقالی براین اقدام تبرعی باشد ، بضاعت است ، اما باید دانست که هیچ دلالتی بر قصد به جز ظاهر لفظ صادر از گوینده نیست وفرض این است که دراین مورد واژه (مضاربه ) به کاررفته واز این رومضاربه فاسد است ۴۲
درفرع دیگری نیز این بحث مطرح میشود که : اگر برای یکی از دوطرف ربح به طور معین ، مشخص شود وبقیه بین آنان مشترک باشد مضاربه فاسد است . دلیل فساد را برخی این میدانند که اطمینانی به حصول زیاده وجود ندارد وشرکت محقق نمی شود ۴۳
برخی، دلیل فساد را فقدان دلیل بر صحت عقد میدانند نص وفتوا بر صحت ، منحصر به جایی است که تقسم سود به اشاعه یا درحکم آن باشد وبدون تعیین سهم مشاع ، درشمول اطلاقا ت صحت مثل (اوفوا بالعقود) و (احل الله البیع ) نسبت به آن تردید حاصل میشود واصل اولی درمعاملات فساد است . اگرچه تصوص هم دراین صورت به بطلان حکم میکنند . فتاوا نیز به صراحت این مورد را باطل میدانند.۴۴
محقق حلی درفرع دیگری میگوید : اگر مالک درایجابش بگوید : بااین مال تجارت کن وربح آن برای من باشد این عمل حقوقی ، ابضاع یا بضاعت است واگر بگوید ربح برای توباشد ، قرض است ، از این نظر انتقاد میشود که بین این مورد ومورد قبل تفاوتی وجود ندارد جز اینکه درمورد اول واژه مضاربه به کاررفته ودراینجا اگر چه قصد مضاربه بوده اما لفظ مضاربه به کار نرفته است واین امر مشخص نمی کند که آنها بضاعت را اراده کرده اند یا قرض را [درعقود ومعاملات همه چیز دایر مدار اراده وقصد است ] مگر اینکه دعوی انصراف به بضاعت وقرض شود یا عبارت را ولو به دلیل اصالت صحت حمل براین دو عمل حقوقی کنیم ، آن چنان که شهید دوم درمسالک چنین کرده است . نویسنده جواهرالکلام دراین زمینه میگوید : اگر مالک قصد بضاعت وقرض داشته باشد بدون تردید صحیح است امااگر قصد مضاربه داشته باشد مضاربه فاسد است وتصریح به واژه مضاربه درعقد شرط نیست .۴۵
به اجرای فقهای عامنه نیز مشاع بودن سود ، شرط است ودراین امر هیچ قول مخالفی دیده نمی شود. دلایل ذیل نیز به عنوان مستند این حکم ابراز شده است :
۱- مقتضای عقد مضاربه شرکت درسود حاصل از تجارت اسنت ، زیرا حقیقت شرعی وعرفی آن شرکت درسود است وچون سود نه معلوم است ونه محقق الوقوع باید نصیب هریک از طرفین به طور مشاع مشخص شود . از طرف دیگر ، شرط مقدار معین از ربح برای یکی از طرفین گاهی شرکت را منتفی میسازد ، زیرا احتمال دارد سود حاصل به اندازه همان مقدار معین باشد .
۲- ۲- درصورتی که سود معین باشد ضرر وزیان ایجاد میشود وقاعده (الضرریزال)۴۶ آن رانفی میکند .
۳- قیاس با مزارعه ومساقات
درمورد شرط تقسیم سود بین طرفین عقد نیز فقیهان عامه براین عقیده اند که اختصاص آن به یکی از دوطرف ، سبب فساد عقد وشرط است . حنفیها وشافعیان دریکی از دو قول ، این عمل حقوقی را مضاربه نمی دانند اگرچه درآن صیغه مضاربه به کار رفته باشد ، زیرا (العبره فی العقود للمعانی لا لذات الالفاظ والمبانی ) ازاین رو ، اگرشرط شود تمام ربح برای مضارب باشد ، قرض است واگر تمام ربح برای مالک باشد ابضاع ۴۷٫جمهور فقهای عامه یعنی حنبلیها وزیدیها وقول را جح شافعیه ، این مضاربه را فاسد میدانند ومعتقدند عقد به عمل حقوقی دیگر تبدیل نمی شود . زیرا ذکر کلمه مضاربه یا قراض دلیل براین است که آنها قصد مضاربه را دارند ، نه عمل حقوقی دیگر . اما درصورتی که الفاظ صریح درمضاربه را به کارنگیرند برای مثال درایجاب گفته شود : (بااین مال تجارت کن وربح آنبرای من) این عقد مضاربه نیست ، بلکه ابضاع یا قرض است
قول سوم ، نظر مالکیهاست که شرط ربح را برای یکی از دو طرف صحیح ولازم الوفا میدانند ، اگرچه عقد به واسطه این شرط تبدیل به هبه میشود واحکام هبه بر آن جاری است .۴۸
نتیجه این که براساس فقه اسلامی میزان سود باید به نحو مشاع باشد ودرغیر این صورت ، مضاربه باطل است وبه عامل، اجره المثل عمل داده میشود . اما درجایی که قصد طرفین از ابتدا این باشد که یکی سرمایه بدهد ودیگری کارکند وبه این وسیله عامل به تجارت بپردازد ومقداری از سود را به طور معین برای یکدیگر مشخص کنند وبه علاوه قصد مضاربه نیز دربین نباشد ، بلکه ازهمان آغاز طرفین تصمیم به انعقاد قرارداد بی نامی داشته باشند، دونظریه مطرح است . براساس یک نظریه ، این عمل حقوقی درقالب قرارداد بی نام درست است ، اما براساس نظریه دیگر نمی توان برای فقراراز احکام وشرایط قانونی یک عقد معین قرارداد بی نامی را منعقد ساخت . قانون مدنی ایران نیز دراین زمینه از حکم مشهور بلکه اجماع فقیهان امامیه عدول نکرده اسنت . درمورد شرط تعیین سود قطعی برای یکی از طرفین ، طبق فقه امامیه عقد باطل است ، اما درفقه عامه سه نظریه مطرح شده است که البته دراین زمینه قانون مدنی ایران بر اساس فقه امامیه تفسیر میشود.
همچنین درموردی که حداقل سودی برای صاحب سرمایه به طور معین درنظر گرفته شود ، شرط وعقد باطل است .زیرا چنین شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه است . البته ممکن است بتوان چنین توافقی را براساس ماده ۱۰ و۲۲۳ قانون مدنی صحیح دانست ، اما به هرحال چنین قراردادی مضاربه نیست ، گرچه درنظر فقیهان ، نوعی شرط ابتدایی است .
۵ – شرط سود به نفع ثالث
دراین مورد دو وجه مطرح است
۱- جزئی از سود برای ثالثی مقررشود که بهعنوان عامل ، کاری دراداره سرمایه وداد وستد با آن انجام میدهد ، برای مثال حمل ونقل کالا به عهده اواست . دراین صورت عمل مزبور صحیح محسوب میشود که این قول مطابق نظر مشهوراست.
۲- جزئی ازسود برای ثالثی باشد که عملی از مضاربه را انجام نمی دهدمضاربه
دراین صورت فاسد است ، زیرا مضاربه صحیح مضاربه ای است که تمام سود آن ، مشترک بین مالک وعامل باشد به علاوه این نوع شرط ، از قبیل تملیک معدوم است ودلیل که عموم یا اطلاق آن شامل تملیک مالایملک شود وجود ندارد ۴۹٫ البته این استد لال درست نیست ، زیرا این اشکال درمورد عامل نیز صادق است
استدلال سوم بربطلان ، این است که مقتضای قاعده ، تبعیت منافع درملکیت از سرمایه است وبه دلیل خاص ، مضاربه ای را که مقداری ازربح آن برای عامل است خارج کردیم وچون دلیلی بر جواز ربح برای ثالث وجود ندارد شرط مزبور باطل است . پاسح این استدلال این است که نکته مزبور مقتضای اطلاق مضاربه است وتقیید این اطلاق به واسطه شرط منعی ندارد..شرط واجب الوفا است واطلاقات وعمومات شامل آن میشود ..اما به هرحال اجماع یا لااقل نظریه مشهور چنین شرطی را باطل میداندذ درمورددرستی این شرط برخی نویسندگان امامیه میگویند : مقتضای اطلاق عقد مضاربه این است که تمام ربح بین مالک وعامل تقسیم شود واین اثر درصورتی که عقد مطلق باشد از عقد منفک نمی شود .. امادرصورتی که عقد مشروط به شرطی است که مخالف با مقتضای ذات عقد یا کتاب وسنت نیست عقد وشرط صحیح است . انحصار ربح بین مالک وعامل از مقومات عرفی عقد وجزء ماهیت عرفی عقد نیست به همین دلیل عرف چنین شرطی را مغایر با مفهوم مضاربه نمی داند ۵۰:
درفقه عامه نیز مباحثی دراین باره مطرح شده است . فقهای عامه براین عقیده اند که سود مضاربه ، ثمره ونتیجه مال وعملی است که از طرف مالک سرمایه وعامل ،آورده شده است . از اینرو ، حق خالصی برای آن محسوب میشود وبه دیگری سرایت نمی کند اما درصورت شرط سود به نفع ثالث دو فرض مطرح است : درفرض اول بر ثالث شرط عمل میشود ودر فرض دوم نمی شود . درفرض اول به اتفاق فقها میتوان بخشی از سود را برای ثالث قرارداد که به مثابه دادن مال مضاربه به دونفر برای انجام امور مضاربه است . اما درفرض دوم ، حنفیها قائل به بطلان شرط وصحت عقد هستند شرط فاسد است به این دلیل که ربح مربوط به سرمایه وعمل است . اما سبب درستی عقد این است که شرط جزئی از سود مضاربه برای ثالث است واین شرط سبب جهالت درربح نمی شود . طبق نظریه سوم که از طرف مالکیها واباضیها مطرح شده ، شرط وعقد صحیح هستند .۵۱
درحقوق مدنی ایران نیز براساس ماده ۱۰ ومفاد مواد۱۹۶و۷۶۸ قانون مدنی میتوان به درستی چنین شرطی حکم کرد . اما باتوجه به اینکه این حکم برخلاف اجماع ونظر مشهور است واحکام حقوقی باید منطبق با شریعت اسلامی باشد ، پذیرش چنین نظری مشکل است . بویژه درصورتی که اختصاص سود به طرفین را از شرایط صحت عقد بدانیم فقدان اینشرط ، موجب بطلان عقد یا لااقل تردید درصحت است وباوجود تردید، اصل بر فساد معامله است .۵۲٫
۶- نتیجه گیری
دراین مقاله ارکان عقد مضاربه یعنی سرمایه ، کارعامل وسود درفقه امامیه ، فقه عامه وحقوق مدنی ایران بررسی شد درمورد سرمایه مضاربه ، نقد بودن رابه عنوان یکی از شرایط اساسی آن مطاله کردیم . درفقه امامیه ، فقه عامه وحقوق ایران سرمایه باید وجه نقد باشد ومضاربه کالا باطل است .
پس از آن به شرط معلوم ومعین بودن سرمایه مضاربه پرداختیم وبه این نتیجه رسیدیم که با توجه به اینکه از شرایط اساسی عقود – به طورکلی – معلوم ومعین بودن آن است ، این حکم درعقد مضاربه نیز جریان دارد..اگرچه به نظر نگارندگان درصورت فقدان اجماع بر فساد عقد باوجود جهل براساس دلایل عام ومطلق جهالتی که سرانجام منجر به علم وآگاهی میشود مفسد عقد نیست از سوی دیگر مشهور فقه امامیه مشاهده را وسیله ای برای آگاهی یافتن از سرمایه ندانسته است اگر چه برخی مشاهده را برای از بین رفتن جهالت کافی میدانند.
دززمینه سود مضاربه نیز گفته شد مستقاد از فقه وحقوق ایران این است که تعیین مشاع آن مقتضای ذات عقد مضاربه است ودرصورتی که طرفین ، قصد عقد مضاربه را داشته باشند وسود را معین کنند چنین عقدی فاسد است .
همچنین گفتیم درموردی که حداقل سودی برای صاحب سرمایه به طور معین درنظر گرفته شود شرط وعقد باطل است ، زیرا چنین شرطی برخلاف مقتضای ذات عقد مضاربه است . البته ممکن است بتوان چنین توافقی را براساس ماده ۱۰و۲۲۳ قانون مدنی صحیح دانست ، اما به هرحال ، چنین قراردادی مضاربه محسوب نمی شود ، گرچه درنظر فقیهان ، این توافق ، نوعی شرط ابتدایی است.
منابع:
[۱] امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، ج۲ چ۳، تهران : کتابفروشی اسلامیه ، ۱۳۷۱٫
[۲] بروجردی عبده ،محمد، حقوق مدنی ، چ۱، تهران : ۱۳۲۹٫
[۳] حائری شاهباغ ، سید علی ، شرح قانون مدنی ،ج۱چ۲تهران : انتشارات بهنشر، ۱۳۷۲٫
[۴] شهیدی ، مهدی، تشکیل قراردادها وتعهدات ، ج۱چ۱،تهران:نشر حقوقدان،۱۳۷۷٫
[۵].کاتوزیان،ناصر؛حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها؛ج۳،چ۲،تهران :انتشارات بهنشر،۱۳۷۲٫
[۶].کاتوزیان،ناصر ؛حقوق مدنی،مشارکتها-صلح،چ۳،تهران:کتابخانه گنج دانش،۱۳۷۳٫
[۷].ابن ادریس،محمد بن احمد؛سرائر؛ج۲،جماعه المدرسین بقم المشرقه ، قم: موسسه النشر الاسلامی ،۱۳۷۰٫
[۸]ابن براّج ، المهذب ؛ ج۱
[۹] ابن قامه ، محمدبن احمد ؛المغنی ؛ ج۵، قاهره : مطبعه المنار ، ۱۳۴۸ ه، ق.
[۱۰]الفا تح القضاه ، زکریا محمد ، السلم والمضاربه ، چ۱، عمان : دارالفکر للنشر والتوزیع ، ۱۹۸۴
[۱۱] امام خمینی ، تحریرالوسیله ،چ۱، نشر دارالکتب العلمیه،[بی تا]
[۱۲] امام مالک ، الموطا ،چ۴ بیروت : دارلجیل ، ۱۴۰۴ ه،ق.
[۱۴] حسینی عاملی ، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه ، شرح قواعد علامه ، ج۴ ، موسسه آل البیت علیهم السلام ،[بی تا]
[۱۵] حسینی عاملی ، سید محمد جواد ، مفتاح الکرامه ، شرح قواعد علامه ، ج۷، موسسه آل البیت علیهم السلام [بی تا]
[۱۶] العاملی ، محمدبن الحسن ،وسائل الشیعه ، ج۱۳ ، تهران : کتابفروشی اسلامیه ، ۱۳۸۹ ه. ق.
[۱۷] حکیم ، سید محسن ، مستمسک العروه الوثقی ، ج۱۲، چ۳، بیروت : داراحیاء التراث العربی ، ۱۳۹۱ ه.ق.
[۱۸] خویی ، سید ابوالقاسم ، مبانی العروه الوثقی ، ج۲ مطیعه علمیه ، ۱۴۰۸ ه.ق.
[۱۹]دسوقی ، حاشیه الدسوقی علی الشرح الکبیر ، ج۳
[۲۰] زرقانی ، شرح الزرقانی علی مختصرا لخلیل ، ج۶ قاهره : مطیعه الکبری ۱۲۹۳ ه.ق.
[۲۱] سبحانی ، جعفر ، نظام المضاریه فی الشریعهالاسلامیه الغراء ، موسسه امام صادق ۱۴۱۶ ه.ق.
[۲۲] شیخ طوسی ، ابی جعفر محمد بن حسن ، خلاف ، ج۳ کتاب المضاربه ، قم : داراالکتب العلمیه ،۱۳۷۰ ه.ق.
[۲۳] شیخ طوسی ، ابی جعفر محمدبن حسن ، المبسوط ، ج۳تهران : چاپخانه حیدری ، ۱۳۸۷ ه. ق.
[۲۴] شیخ زین العابدین بن ابراهیم بن نجیم معروف به ((ابن نجیم )) حنفی الاشباه وانظایر، دارالفکر ۱۹۶۸٫
[۲۵] شیرازی ، سید محمد .، الفقه ،ج۵۳ بیروت دارالعلوم ۱۴۰۹ ه.ق.
[۲۶] شیرازی، ابی اسحاق ابراهیم ابن علی ، المهذب ، ج۱ مصر: مطبعه عیسی البابی الحلبی وشرکاه.
[۲۷] طباطبایی ، سید محمد کاظم ، عروه الوثقی ج۲، کتاب المضاربه ، تهران : سوق الشیرازی المکتبه العلمیه الاسلامیه ، [بی تا]
[۲۸] علامه حلی ، الجامع للشرایع ، منقول درسلسله الینا بیع الفقهیه ، گرد آوری علی اصغر مروارید ، بیرئا : موسسه فقه الشیعه ، ۱۴۱۰ ه.ق.
[۲۹] علامه حلی ، تذکره الفقها ء ج۲، انتشارات موسسه آل البیت ، سال ۱۴۱۴ ه .ق.
[۳۰] قرآن مجید سوره نساء
[۳۱] کاسانی ، علاءالدین ابی بکر ، بدایع الصنایع ، ج۸ چ۱ ، کراچی : دارالکتب بیروت ۱۳۹۴٫
[۳۲] مقدس اردبیلی ، احمد، مجمع الفایده والبرهان ، ج۱۰ قم ، انتشارات جامعه مدرسین ، ۱۴۱۳ ه.ق.
[۳۳] محقق حلی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام ، قم : نشر دارالهدی ، تهران : دارالکتب اسلامیه المکتب الاسلامیه ۱۳۵۰
[۳۴] مظفر ، محمد دضا ، اصول فقه ج۱ ، انتشارات اسماعیلیان ، [بی تا]
[۳۵] نجفی ، شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام ، ج۲۶، چاپ سربی ذر ۴۳ مجلد ، داراحیاء التراث العربی ، [بی تا]
۱٫موضوع عقد امری است که متعلق قصد طرفین عقد قرار میگیرد.برخی حقوقدانان،از جمله دکتر ناصر کاتوزیان،علاوه بر سرمایه و کار،سود را نیز موضوع و رکن مضاربه میدانند(ر.ک.:[۶]مصص ۱۱۰-۱۱۱).
۲٫ر.ک.[۳۵]،ص۳۵۶ مسئله۳-۱؛[۸]،ص۴۶۰؛[۷]،ص۴۰۷؛[۲۹]،ص۲۳۱؛[۱۵]،ص۴۴۰
۳٫ر.ک.[۲۹]،ص۲۳۱٫
۴٫در روایت عبدالملک از امام صادق(ع)آمده است:اعط الرجل الف درهم اقرضها ایاه و اعطه عشرین در هما یعمل بالمال کله.همچنین رجوع کنیدبه:[۱۶]،ص۱۸۴،حدیث۴و۱:اذا دفعت المال وهو خمسون الفا علیک من هذا المال عشره الاف درهم قرض و الباقی معک تشتری لی بها.
۵٫ر.ک.[۲۱]،ص۶۶و[۲۵]،ص۱۴۷٫
۶٫از نظر فقه امامیه اجماع یکی از منابع فقه است که میتواندمستند احکام قرارگیرد.امااگر در موردی آیه یا روایت یا دلیل عقل به عنوان مستند حکم وجود داشته باشد احتمال دارد فتوای اجماع کنندگان مستند به آن آیه یا روایت یادلیل عقل باشد.هرگاه قطع به این مطلب پیدا شود یا احتمال داده شود که مجمعین به آن آیه یا روایت یا دلیل عقل استناد کرده اند،اجماع به عنوان دلیل و مدرک تلقی نمی شود.چنین اجماعی را اجماع مدرکی گویند که حجیت ندارد.
۷٫یکی از مباحث علم اصول فقه،مبحث مفاهیم است،مانند مفهوم شرط،صفت،لقب و…منظور از مفهوم لقب این است که اگر عنوان و اسمی موضوع حکمی قرارگرفت هر آنچه عموم این اسم شامل آن نشود حکم از آن منتفی میشود.برای مثال واژه فقیر درجمله ((فقیر را اطعام کن))عنوان و اسمی است که موضوع حکم اطعام کردن واقع شده است،بنابراین،حکم((اطعام کن))در این جمله،در مورد شخص ثروتمندجاری نیست،زیرا شخص ثروتمند مشمول عنوان فقیر نمی شود.
در مورد بحث بالا،استدلال به مفهوم لقب چنین است:در روایات عنوان حکم،درهم و دینار(وجه نقد )است و چون کالا از این عنوان خارج است،پس مضاربه در مورد آن صحیح نیست؛اما پاسخ داده میشود که این استدلال مبتنی برمفهوم لقب است که حجت نیست؛زیرا بنابر نظر تمام اصولیان و فقها،مفهوم لقب حجت نیست و حتی گفته میشود مفهوم لقب ضعیفتر ین مفاهیم است(رجوع کنید به:[۳۴]،ص۱۳۰).
۹ر.ک.[۳۲]،ص۲۴۸٫
۱۰٫ر.ک.[۱۱]،صص۱۰۸-۱۰۹٫
۱۱٫ر.ک.[۲۷]،الشرط الثانی.
۱۲٫ر.ک.[۲۵]،ص۱۴۸٫
۱۳٫همان،ص۱۴۸و[۱۷]،ص۲۴۴٫
۱۴٫ر.ک.[۳۱]،ص۲۵۹۴؛[۱۲]،ص۳۲۲و[۲۶]،ص۳۹۹٫
۱۵٫منظور از ربح مالا یضمن،سود ناشی از چیزی است که شخص ضمانتی نسبت به آن ندارد.چنین سودی را پیامبر (ص)نهی کرده است.
۱۶٫ر.ک.[۹]،صص۱۲۴-۱۲۵٫علامه حلی از فقیهان امامیه استدلال ابن قدامه را مطرح کرده است.رجوع کنید به استدلال دوم در فقه امامیه.
۱۷٫محمد بن احمد الخطیب،الشربینی،مغنی المحتاج فی شرح المنهاج،ج۲،مصر،ص۳۱۰٫
۱۸٫ر.ک.[۱۰]،ص۲۰۰٫
۱۹٫ر.ک.[۱۲]،ص۳۲۲٫
۲۰٫ر.ک.[۳]،ص۴۹۹٫
۲۱٫ر.ک.[۱]،ص۹۹٫
۲۲٫ر.ک.[۲]،ص۳۱۲٫
۲۳٫ر.ک.[۶]،ص۱۱۳٫
۲۴٫ر.ک.[۴]،ص۱۱۳٫
۲۵٫ر.ک.[۳۵]،ص۳۵۹؛[۱۵]،ص۴۴۵؛[۲۹]،ص۲۳۱؛و[۳۲]،ص۲۳۴٫
۲۶٫ر.ک.[۳۵]،ص۳۵۸٫
۲۷٫همان .
۲۸٫همان جا.
۲۹٫همان جا.
۳۰٫ر.ک.[۳۱]،ص۳۵۹۵٫
۳۱٫ر.ک.[۳۵]،ص۳۵۹٫
۳۲٫ر.ک.[۶]،صص۱۱۵-۱۱۶٫
۳۳٫دکتر ناصر کاتوزیان پس از ذکرمثال((تاسیس وبه کار انداختن کارخانه))اظهار میدارند که :در عرف زمان تدوین ماده ۵۴۶ ق.م.اینگونه کارها را تجارتی نمی دانستندومقصود از تجارت،دادو ستد(بند۱ماده ۲قانون تجارت)یا خرید و فروش کالا به منظور سود جویی بوده است(همان،ص۱۱۶).به نظر میرسد که قانون تجارت ۴-۱۳۰۳از دید ایشان پنهان مانده است که به عرف زمان تدوین ماده۵۴۶ ق.م.یعنی عرف سال ۱۳۰۷استناد کرده اند.در هر حال ،باوجود ماده۲قانون تجارت ۴-۱۳۰۳،عرف سال ۱۳۰۷قبل استناد نیست.
۳۴٫ر.ک.[۳۲]،ص۱۷۴؛[۳۵]،ص۳۷۸؛[۲۸]،ص۳۱۵و[۱۵]،ص۵۳۸٫
۳۵٫ر.ک.[۱۶]،باب سوم از ابواب مضاربه،حدیث ۲و۳٫
۳۶٫ر.ک.[۶]،ص۱۱۸٫
۳۷٫همان جا.
۳۸٫ر.ک.[۵]،ص۱۹۸٫
۳۹٫نسا ۲۹٫
۴۰٫ر.ک.[۳۵]،ص۳۶۴٫
۴۱٫این فرع اگرچه غیر از بحث تقسیم مشاعی سود است،اما با توجه مطالب مفید و موثر آن در اصل بحث مطرح میشود.
۴۲٫همان.
۴۳٫ر.ک.[۳۳]،ص۱۱۳به بعد.
۴۴٫ر.ک.[۳۵]،صص۳۶۶-۳۶۷٫
۴۵٫همان.
۴۶٫مفهوم قاعده((الضرر یزال))این است که هیچ کس نمی تواندبه دیگری ضرری وارد کند،اعم از آنکه دیگری قبلا به او زیانی رساندباشدیاچنین کاری انجام نداده باشد(ر.ک:[۲۴]،ص۹۴٫
۴۷٫ر.ک.[۳۱]،ص۳۶۰۴٫منظور از ابضاع آن عمل حقوقی است که مالک،سرمایه را میدهد وعامل،عمل میکند با این ویژگی که تمام سود یاشی از عملیات عامل،برای مالک باشد.
۴۸٫ر.ک.[۲۰]،ص۲۱۹؛[۱۹]،ص۵۲۳؛و[۱۳]،ص۴۸٫
۴۹٫ر.ک.[۱۸]،ص۲۸٫
۵۰٫ر.ک.[۱۲]،ص۹۳٫
۵۱٫ر.ک.[۱۳]،ص۴۹٫
۵۲٫شایان ذکر است در مقابل اصل برئت که مقتضی صحت است،گاهی استصحاب موضوعی قراردارد.در صورت اول،اگر در صحت معامله از نظر شک در اخذ شرطی در آن تردید شود،مقتضای استصحاب عدم انتقال عوضین و بطلان معامله است و مقتضای اصل برائت،صحت معامله؛اما در صورت دوم اگر تردید شود که در زمان وقوع معامله،فروشنده بالغ بوده یا خیر؟عدم بلوغ استصحاب میشود و در نتیجه بطلان معامله،معارض با اصل صحت است.در مورد اول ممکن است گفته شود اگر تردید در بقای حالت سابق یعنی عدم انتقال به شبب تردید در صحت و کارآیی عقد باشد،با اجرای اصل برائت در سبب،تردید در ناحیه مسبب رفع میشود و اصل برئت حاکم میشود،زیرا ثابت است که با اجرای اصل سببی موردی برای اجرای مسبی باقی نمی ماند.به دیگر سخن شک در درستی و فساد ناشی از شک در شرط بودن شرطی در معامله است و جریان اصل برائت،مانع از اجرای استصحاب میشود و بنابراین عقد مزبور صحیح است.به نظر میرسد اگرچه اصل برئت حاکم بر استصحاب میشود،اما در این صورت اولا اصل مزبور اصل مثبت است که حجت نیست .ثانیا حدیث رفع که مستند اصل برئت است-اگرچه احکام وضعی را شامل است-اما جزئیت،شرطیت و مانعیت را در برنمی گیرد .از این رو برائت حاکم بر استصحاب نمی شود و همچنان اصل عدم نقل و انتقال جاری میشود.مطالب بالا در جایی است که به دنبال اصل اولی در معاملات باشیم،یعنی صرف نظر از اصول لفظی وامارات،در صورت فقدان اماره،اصل عملی اولی حاکم در معاملات اصل استصحاب است.اما در صورت وجود اماره،مجالی برای بحث مزبور باقی نمی ماند.بنابر این اگر اصل صحت را از امارات تلقی کنیم بدون شک در موارد تردید در صحت و فساد،این اصل لفظی بر استصحاب مقدم است.

 

مشاوره حقوقی تلفنی : ۹۰۹۹۰۷۲۹۵۶

دیدگاه خود را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *